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通知要求对作为行政审批条件的中介服务事项进行清理规范，对保留的中介服务事项实行清单管理。

一般而言，外交行为、国防行为、国家机关之间的关系及国家机关的人事任免等，被绝大部分国家认可为政治问题。[38]夏正林：《合宪性解释理论辨析及其可能前景》，载《中国法学》2017年第1期，第301页。

如申请人必须提供充足的证据，以证明职务行为可能涉及违宪。领导小组既能够担负起领导重任，又能够发挥甄别作用，作为必要的过滤手段，淘汰或押后部分不适宜的审查申请。[16]李琦：《司法审查正当性论争之辨析》，载《法律科学》2012年第6期，第15页。[27]合宪性审查的范围到底应该包含哪些，到目前为止，还没有明确的法律规定。二则，高级领导人作为政治人物，本身就应该接受更加严格的监督。

三十多年来随着宪法理论和实践的不断发展，再加上学界对于构建合宪性审查制度的大声疾呼，终于为合宪性审查工作的深入开展打开了一扇窗。(五)    健全合宪性审查的程序机制 法律的健全和完善，是法律原理和法律实践的精炼成果，也是法律思维逻辑运动的必然结晶。目前行政许可与政府内部审批之间的划分标准也是由行政机关自行认定的，这种自说自话的认定标准其客观性、合法性、合理性均难保障。

2001年11月16日，国务院发布《规章制定程序条例》。依据上述规定，申请设立矿山企业必须首先取得采矿权，而申请采矿权又必须首先取得设立矿山企业的批文。主要的法律问题如下： (一)非行政许可审批名亡实存，清单未能达到有效约束审批权力的目的 行政审批与行政许可的关系始终是我国行政审批改革中的一个难题。《行政许可法》20条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，认为通过该法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时修改或废止。

就在《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)实施后的2004年8月2日，国务院办公厅发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》。二、关于非行政许可审批的清理与规范 尽管行政审批与行政许可的关系实践中依然没有完全理顺，但无论是从行政许可法当初的立法本意还是从国务院的态度看，必须将行政审批统一于行政许可。

1999年10月1日实施的行政复议法将规章以下规范性文件纳入行政复议的审查范围。面积为90平方米以上的，减按1.5%的税率征收契税。这里纵然有地方保护和获取部门利益的原因，但是设定行政许可不作调查、不进行成本效益分析，只考虑行政管理的便捷性，忽视最终的行政效益，也是导致行政许可泛滥的一个主要因素。2012年国务院发布的《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》(国发〔2012〕52号)中提出，研究制定非行政许可审批项目设定和管理办法。

其中勘查矿产资源审批包括：新设探矿权登记、探矿权延续登记、探矿权保留登记、探矿权注销登记、探矿权变更登记、勘查石油、天然气等流体矿产试采审批、探矿权转让审批。清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制。2014年4月14日，国务院发布《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》(国发[2014]16号)。但行政许可法实施至今，评价机制基本上处于休眠状态，至今未能激活。

[13]譬如许多现在由行政机关制定的产品质量标准和实施的产品质量认证、对职业资格、职业技能的认定和证明等许可事项，在行业组织发展壮大后，这些职能将会逐步由行业组织承接。[20]我国的规章备案制度建立于20世纪80年代。

[12] 建构权力清单的目的之一就是要阻止不合法的审批进入权力清单。[24]李富莹：《加强行政规范性文件监督的几点建议》，载《行政法学研究》2015年第5期。

[26]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第53条、第64条。通知要求，国务院部门要制定本部门负责实施的行政许可目录并向社会公布，目录要列明行政许可项目、依据、实施机关、程序、条件、期限、收费等情况。《行政许可法》13条是衡量行政审批必要性的具体标准。在地方，山东省率先对中介服务审批进行清理并于2015年5月13日发布《山东省人民政府关于公布山东省省直部门(单位)行政审批中介服务收费项目清单的通知》(鲁政字〔2015〕93号)。通知要求，国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可，不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。(3)没有设定依据的审批事项。

因此，审批事项的合法性成为建构行政审批权力清单必须解决的第二个问题。从实施情况看，目前的备案制度没有完全发挥对规章合法性审查的功能。

以广受垢病的房地产市场调控为例，自本世纪初以来，房价的波动尤其是房价的高企引发政府对房地产市场持续不断的调控，而审批又成为调控的主要手段。交通部以此为依据发布《公路建设市场管理办法》(交通运输部令2011年第11号)，设定了收费公路建设项目法人和项目建设管理单位进入公路建设市场备案、收费公路建设项目可行性研究报告批准或依法核准、项目建设管理单位的有关情况报交通运输主管部门备案等审批。

[12]参见《山东省省直部门(单位)行政审批中介服务收费项目清单》附件。若无特别说明，本文的权力清单与行政审批权力清单同义。

……这实际上导致行政机关自我制定规范，自我进行审查，自己做自己的法官，国务院作为各部委、行、署、局和地方各级人民政府的顶头上级很难对这些规章进行审查……行政机构制定的规则以及对这些规则的自我审查，其最终的合宪性仍应由宪法规定的违宪审查机构即全国人大常委会甚至全国人大来决定。[23]参见各级人民代表大会常务委员会监督法第29条、第30条，法规规章备案条例第9条。从已发布的清单看，由于清单的建构主要是由行政手段推动，由各部门自行清理和制定，清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制，因此权力清单总体上比较粗糙简略，内容上多鱼目混珠，暴露出的法律问题比较多。[4]行政许可法最后将两者统一起来，作为同一行政行为的不同表述。

在政府职能和政府管理方式的转变还没有取得实质性突破的情形下，包括权力清单建构在内的改革都有可能在行政机关的有意曲解和肆意变通下流于形式。因此《行政许可法》11条规定的设定行政许可的基本原则也是评价已设行政许可的原则标准。

任何管制都是有成本的，审批尤为如此。即审批是否有效果，是否达到了审批管制的行政目的。

以浙江省宁波市公布的权力清单为例，几乎所有的部门权力清单中都有其他行政权力一项，其中仅宁波市城市管理局保留的其他行政权力就有46项。因此，行政审批设定依据的合法性问题不仅在规章及其他规范性文件中存在，在法律、行政法规、地方性法规中也同样存在，只不过规章及规章以下规范性文件更为严重。

行政审批改革之后，大量由原行政机关行使的审批职能又被转移给这些中介机构，从而消解了行政审批制度改革的成效。同时，由于清单建构涉及对每一项进入清单的审批权力合法性的判断，因此，清单的建构不仅仅是一项行政活动，更是一项法律活动。因此，行政审批权力清单成为约束行政审批权力的又一重要举措。为落实上述通知，国务院办公厅于2014年发布《关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》(国办发[2014]5号)，以此作为国务院部门权力清单的制定依据。

为激活实施机关的评价机制，除国务院及有关部门的文件外，不少地方立法也对实施机关的评价作了硬性规定。因此，清理与规范非行政许可审批成为建构行政审批权力清单必须解决的首要问题。

[4]关于行政许可与行政审批的争议，参见王克稳：《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》，载《中国法学》2007年第4期。北京出现日光盘，某项目加推72套新房源，2小时售罄，销售金额达2亿元。

鉴于规章的数量庞大，对规章备案的可行性做法是，部门规章报国务院和全国人大常委会备案，地方政府规章报省级人民政府和省级人大常委会备案。但目前权力清单的建构显然没有能够有效解决清单事项的合法性问题，有的清单制定部门甚至先罗列本部门实际行使的审批权力，然后再为这些权力的合法性寻找依据。